El decisionismo, en la formulación de Carl Schmitt, no consiste en la ausencia de norma sino en su suspensión selectiva: soberano es quien decide sobre la excepción. Trasladada al proceso penal, la categoría pierde su aire metafísico y gana precisión analítica. El decisionismo judicial no se manifiesta como prevaricación —eso sería sencillo de detectar y de corregir—, sino como ocupación de los márgenes en los que la norma no determina el resultado y, por tanto, lo determina todo la decisión. Hay tres instituciones de nuestro ordenamiento donde ese margen alcanza su máximo: la instrucción, la prisión provisional y el aforamiento. Llamarlas laboratorios no es una metáfora ociosa. Son los espacios donde se ensaya, se afina y se normaliza un modo de decidir que después se exporta al resto del sistema.

Pero este decisionismo no opera sobre todo el funcionamiento cotidiano del sistema jurídico español, sino que opera especialmente en los altos tribunales y sobre cuestiones que afectan directamente a la gobernabilidad nacional, a la libertad irrestricta de los mercados o a la inadmisibilidad política de determinados actores que exceden el modelo instaurado en la Transición. En estas cuestiones funciona lo que podríamos llamar una suspensión teleológica y selectiva de las normas del derecho ordinario, incluidas las constitucionales.

El procés catalán ofrece el caso testigo de esa suspensión, y no solo por vía judicial. Antes que los tribunales actuó el legislador. La Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, tramitada por el procedimiento de urgencia y en lectura única, reformó la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional "para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho". El título ya es revelador: se invoca el Estado de derecho para atribuir al órgano que interpreta la Constitución las potestades de quien la ejecuta —carácter de título ejecutivo, multas coercitivas, ejecución sustitutoria y suspensión de las autoridades incumplidoras—. El propio Tribunal Constitucional avaló su nueva habilitación en las sentencias 185/2016 y 215/2016, frente al recurso del Gobierno vasco, que había alegado sin éxito que el legislador cruzaba la línea divisoria entre el poder constituyente y el constituido y convertía al Tribunal en juez penal impropio. La Comisión de Venecia, en su dictamen 827/2015 de marzo de 2017, concluyó que la reforma no contradecía los estándares europeos, pero advirtió de dos riesgos que hoy se leen como profecía: la indeterminación del alcance personal de la suspensión, problemática si alcanza a cargos electos, y la posición imposible de un tribunal obligado a ejecutar sus propias decisiones frente a quien ya se ha negado a acatarlas. Recomendó, para preservar su percepción como árbitro neutral, que no actuara nunca de oficio.

Primer laboratorio: la instrucción

El juez instructor español acumula dos funciones que la tradición procesal comparada tiende a separar: investiga y, al mismo tiempo, decide sobre las garantías del investigado. Esa acumulación convierte la instrucción en el lugar natural del decisionismo.

Su mecánica es conocida. La imputación formal no cierra nada: abre. Habilita intervenciones telefónicas, registros domiciliarios y acceso a cuentas bancarias que generan hallazgos no previstos en la acusación original, y esos hallazgos generan a su vez nuevas imputaciones. En el caso Zapatero, un registro orientado a probar tráfico de influencias acabó produciendo una imputación por fraude fiscal. La investigación se autoalimenta: cada paso justifica el siguiente y el conjunto no responde ya a una hipótesis delictiva previa, sino a la lógica expansiva del propio procedimiento.

A esa expansión contribuye lo que puede llamarse elasticidad categorial. El tipo penal elegido en la instrucción no solo anticipa la pena: determina qué medidas invasivas resultan proporcionadas. De ahí que el tipo más grave sea también el más útil, y que se aplique en su versión más dilatada. La sentencia del caso Ábalos convierte en organización criminal del artículo 570 bis a un ministro, su asesor y un empresario que se conocen personalmente y que no constituyen estructura alguna con vocación de permanencia más allá de sus cargos. Estirar así el tipo vulnera el principio de taxatividad, y falsear el tipo para agravar la pena es, epistemológicamente, idéntico a falsear los hechos: el resultado práctico es el mismo. El patrón se repite hacia atrás. La rebelión del procés no sobrevivió al escrutinio de los tribunales alemán y belga, pero había sostenido durante años la arquitectura entera de la causa.

Opinión

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El procés es, en este punto, el experimento mejor documentado. La instrucción de la causa especial 20907/2017 se levantó sobre la rebelión, tipo que exige alzamiento violento, y de esa calificación pendió todo lo demás: la competencia del Tribunal Supremo, la prisión provisional y la suspensión automática de los cargos electos por el artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal Superior de Schleswig-Holstein se negó a entregar a Puigdemont por ese delito y la justicia belga tampoco lo reconoció; el instructor prefirió retirar las euroórdenes antes que aceptar una entrega parcial. La sentencia final descartó la rebelión y condenó por sedición. Pero para entonces la calificación había producido ya todos sus efectos. El tipo no se comportó como una hipótesis jurídica sometida a verificación, sino como una llave que abría puertas procesales y que podía devolverse una vez abiertas.

La instrucción dispone además de dos aceleradores. El primero es la acción popular, instrumento legítimo del ordenamiento que opera de hecho como mecanismo de escalada: permite introducir cargos y penas que la Fiscalía ha descartado. Fue Manos Limpias —cuyos responsables acabarían condenados por extorsión— quien activó la acusación en el caso Atutxa; fue el PP quien exigió en los ERE penas que ni el fiscal ni el instructor del Supremo habían considerado procedentes.

El segundo acelerador es el arrepentido. Aquí el análisis exige teoría de juegos antes que dogmática. La estructura del dilema del prisionero, formalizada por Tucker en 1950, hace de la delación una estrategia dominante: conviene delatar tanto si el otro calla como si el otro habla. Los sistemas jurídicos aprendieron a explotar esa estructura con los pentiti italianos de los años de plomo, y funcionó contra las Brigadas Rojas y contra la Cosa Nostra. Pero Ferrajoli advirtió desde el principio el precio: la pena deja de ser función exclusiva del hecho probado y pasa a serlo de una negociación procesal, y la verdad judicial deja de ser resultado de una investigación objetiva para convertirse en producto de lo que el delator decide revelar. Martín Pallín lo ha formulado sin eufemismos a propósito de Aldama: sin documentos que las respalden, las declaraciones son solo palabras. Y aquí regresa Benjamin con toda su carga: si la policía moderna tiende a confundir la violencia que funda el derecho con la que lo conserva, el confidente institucionalizado da un paso más y se convierte en delincuente, testigo, negociador y productor de verdad judicial a la vez. La cadena que va del confidente al fallo atraviesa íntegramente el aparato policial, con el juez como validador final de un relato que no ha construido.

Segundo laboratorio: la prisión provisional

Si la instrucción es el laboratorio de la construcción del caso, la prisión provisional lo es de su ejecución anticipada.Su régimen descansa sobre conceptos jurídicos indeterminados —riesgo de fuga, reiteración delictiva, destrucción de pruebas— cuya apreciación la ley confía sin criterio material al órgano judicial. La norma no decide: habilita a decidir. Es la definición misma del margen decisionista.

El agravante es la irreversibilidad. La absolución posterior no restituye el tiempo cumplido, de modo que la medida cautelar produce, en la práctica, el efecto propio de la pena sin la certeza que la pena exige. En el procés, Amnistía Internacional denunció las prisiones preventivas como restricción excesiva del derecho de reunión pacífica; el Supremo terminó descartando la rebelión que había justificado el encarcelamiento, cuando el encarcelamiento ya se había consumado. El tipo central se derrumbó; el tiempo permaneció.

Y hay una función menos visible: la prisión provisional es el pago que vuelve dominante la delación. Sin ese coste asimétrico, el dilema del prisionero no opera. La sentencia del caso Ábalos lo exhibe con transparencia incómoda: el organizador material de la trama, que confesó, no ingresa en prisión; quienes callaron acumulan más de cuarenta años. Beccaria ya advirtió que el instrumento que fuerza la confesión beneficia al culpable fuerte y perjudica al inocente débil. Dos siglos y medio después, el diagnóstico sigue vigente con otro nombre.

El procés añade aquí una vuelta de tuerca. El artículo 384 bis convierte la prisión provisional en causa de suspensión automática del cargo público cuando el procesamiento firme lo es por rebelión o terrorismo: la medida deja de ser cautelar y pasa a producir, sin condena y sin juicio de proporcionalidad, el efecto propio de una inhabilitación. Junqueras, Romeva, Rull y Turull perdieron así su escaño en el Parlament por un delito del que después fueron absueltos. En agosto de 2022, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas dictaminó que España había vulnerado el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recordando que las exigencias para suspender a un cargo electo antes de una condena han de ser, en principio, más estrictas que las aplicables después de ella, y que toda restricción de esa naturaleza requiere leyes claras y previsibles, motivos razonables y objetivos y un análisis individualizado. Tres años antes, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ya había reclamado la puesta en libertad de los entonces presos preventivos.

Tercer laboratorio: el aforamiento

El aforamiento se presenta como garantía. Funciona como concentración.Sustrae al aforado del juez ordinario predeterminado por la ley y entrega su causa a un órgano único, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con dos consecuencias. La primera es procesal: el enjuiciamiento en instancia única suprime el doble grado, y el TEDH ya condenó a España en el caso Atutxa por no haber escuchado personalmente a los condenados antes de revisar el elemento subjetivo del tipo. La segunda es estructural: bastan quince magistrados para que la composición ideológica de una sala se convierta en variable políticamente decisiva. Esa sala reúne hoy once conservadores y cuatro progresistas, proporción que se ha ido acentuando durante el último cuarto de siglo; la presidió durante una década Manuel Marchena, del que el propio PP dijo en un mensaje filtrado que garantizaría tener esa sala controlada por la puerta de atrás. Urías ha explicado el mecanismo de reproducción: una oposición memorística de años en aislamiento casi monacal, seguida de un ascenso endogámico que filtra no solo el conocimiento jurídico sino la cultura corporativa y la sumisión a la jerarquía.

La causa del procés se enjuició también en instancia única ante la Sala Segunda, y con una particularidad que condensa el problema: la competencia del Tribunal Supremo se sostuvo precisamente sobre la calificación —la rebelión— que la propia sentencia terminaría descartando. El aforamiento no solo concentra el enjuiciamiento en un órgano único e irrecurrible; se autoatribuye por vía de una calificación provisional que después puede corregirse sin consecuencia alguna sobre la competencia ya ejercida ni sobre el tiempo ya cumplido.

El resultado es una jurisprudencia con firma. La condena por malversación a Griñán fue anulada por el Constitucional por insuficiencia argumental. La condena al fiscal general del Estado ha sido señalada por varios juristas como precedente perturbador. Y la sentencia del caso Ábalos despliega, sobre el condenado que calla, una retórica de erosión de los fundamentos democráticos que no es técnica jurídica sino construcción de narrativa política, mientras describe al colaborador con el aparato conceptual de Jakobs —regreso a la vigencia de la norma, estabilización de expectativas— sin citarlo. La estructura del Feindstrafrecht opera con eficiencia: ciudadano es quien delata, enemigo quien resiste.

Al final, puedo condenar y condeno

Los tres laboratorios comparten tres rasgos: elasticidad, porque la norma habilita sin determinar; irreversibilidad, porque el efecto político se produce antes de cualquier revisión; y asimetría, porque la carga recae desigualmente según la utilidad procesal de cada acusado.

Conviene subrayar, además, que ninguno de los tres opera en un vacío legislativo. La reforma de 2015 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional demuestra que la excepción no siempre se abre contra la norma: a veces se escribe dentro de ella, con mayoría parlamentaria, procedimiento de urgencia y el nombre del Estado de derecho en el propio título de la ley.

Conviene desactivar, para terminar, el dilema falso que suele cerrar este debate: o los jueces son independientes y hay corrupción, o hay lawfare y no hay corrupción. Las dos proposiciones son perfectamente compatibles; son capas distintas de la misma realidad institucional. Ferrajoli lo formuló con precisión: la legitimidad del fallo no depende solo de que el delito exista, sino de que el procedimiento que lo establece sea epistemológicamente válido, igualitario e inmune a la instrumentalización. Un instrumento contaminado no certifica sus propios resultados.

La pregunta, entonces, no es si hubo delito. Es quién decide, con qué límites y con qué controles. Porque allí donde el legislador renuncia a decidir, decide el juez; y allí donde el juez decide sin control efectivo, la excepción deja de ser excepción para convertirse en método