El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, dibuja los trazos de su contenido en el largo título que le da nombre. En esta norma se regula un “permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio”, que se aplicará a “todas las personas trabajadoras por cuenta ajena”, siempre que no presten servicios esenciales. Por último, el fin es “reducir la movilidad de la población”, en línea continuista con las medidas adoptadas en el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma.
Como ya se apuntó en la anterior crónica, el código laboral de normas extraordinarias continúa, porque no está de más decir que nos encontramos ante una serie de medidas de índole laboral, significa esto que es el Gobierno quien tiene la competencia exclusiva en esta materia (art. 149.1.7ª de la Constitución) y es a quien compete la coordinación general de la sanidad (art. 149.1.16ª de la Constitución). Esto es así, pero es oportuno recordar que el principio de coordinación requiere de la colaboración con las Comunidades Autónomas y que es conveniente tomar las decisiones ayudándose del principio de participación, acudiendo al diálogo social con los interlocutores sociales, sobre todo cuando a medidas laborales se refiere.
Mientras tanto, cabe preguntarse -en el ámbito de la Unión Europea- por las medidas que propone implementar la Comisión para superar la situación de pandemia. No hay propuestas comunes de quien está encargada de velar por los intereses unitarios, que no son otros que los propios del mantenimiento del Estado social de la Unión, objetivo común que debe prevalecer sobre el interno de cada Estado miembro. O, dicho de otro modo, es la Comisión quien debe procurar que no se produzca un desmantelamiento del Estado social europeo, que puede conllevar la caída de la Unión.
Volvamos con el análisis del Decreto-ley 10/2020. ¿A quién va dirigido? A las personas trabajadoras por cuenta ajena, no a las personas trabajadoras autónomas. Y, funcionalmente, a las empresas que no hayan paralizado su producción como consecuencia del estado de alarma, pura lógica, pues sus trabajadores ya no se están movilizando. No están incluidas en su ámbito subjetivo las personas trabajadoras que presten servicios en sectores calificados como esenciales, que son los recogidos en los 25 puntos del Anexo del decreto-ley. Tampoco se aplicará este permiso retribuido recuperable a las empresas que hayan solicitado o estén aplicando un ERTE, ni a las que se les autorice un ERTE durante la vigencia del permiso previsto en este decreto-ley (cabe por lo tanto solicitar expedientes de regulación de empleo suspensivos entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive). Asimismo, seguirán trabajando -como antes- quienes no se mueven para hacer su trabajo, las personas teletrabajadoras o que trabajan en modalidad no presencial, que no están de permiso, sino realizando un trabajo efectivo a cambio de una remuneración.
En el art. 2 del decreto-ley se define el disfrute del “permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio”, obligatoriedad referida tanto al permiso (tiempo de no trabajo) entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, como a la necesidad de su recuperación. El permiso, al igual que otros recogidos en el Estatuto de los Trabajadores, conllevará el derecho a la retribución integra como si de tiempo ordinario de trabajo se tratara, por tanto, debe incluir salario base y complementos salariales. Y, a diferencia de otros permisos recogidos en el Estatuto de los Trabajadores, es de obligatoria recuperación, lo que significa que desde el mismo tiempo que se inicia el permiso se está generando una deuda de tiempo de trabajo con el empresario, el correspondiente al período establecido.
El segmento temporal para recuperar el tiempo no trabajado comprende desde la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020. La mecánica que se pone en marcha a partir de ese momento es la propia de cualquier expediente de regulación de empleo: 1º) La empresa abre un período de consultas para negociar con la representación de los trabajadores. La duración máxima de dichas negociaciones será de 7 días. 2.º) Puede resultar que haya acuerdo y habrá que estar a lo acordado, sino se alcanzara el acuerdo, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa negociadora, en el plazo de otros 7 días desde la finalización del período de consultas, la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del permiso. Esto significa que la decisión última sobre la recuperación de las horas del permiso es de la empresa, siempre que se respete la legislación estatal y convencional sobre descansos y la jornada máxima anual. No son “descansos retribuidos no recuperables”, queremos decir que no es tiempo vacacional, sino que en realidad estamos en presencia de una distribución irregular de la jornada anual, no negociada ni decidida por la empresa. La recuperación más allá de las jornadas recogidas en el calendario laboral tampoco convierte a este tiempo recuperado en horas extraordinarias, pero debe respetarse la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo de aplicación.
Las empresas que no están en el ámbito del Real Decreto 463/2020, ni en el listado del Anexo del Real Decreto-ley 10/2020, es decir, todas aquellas sujetas a conceder el permiso retribuido recuperable, podrán “establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable”, tomando como referencia la plantilla o turnos y actividad mantenida durante el fin de semana o festivos (art. 4). Pienso que hay demasiados términos jurídicos indeterminados en este precepto, empezando por su propio título: “actividad mínima indispensable”.
Para finalizar, no voy a analizar la selección de sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley, exceptuados de la aplicación del permiso retribuido, solo mencionar a un grupo recogido en el ordinal 9, las personas trabajadoras por cuenta ajena que atiendan a mayores, menores, personas dependientes o personas con discapacidad, que no estén en centros, servicios y establecimientos sanitarios. Entiendo que se está exceptuando a quienes atienden a personas particulares con estas circunstancias en sus domicilios, pero no a las personas trabajadoras por cuenta ajena empleadas de hogar que no se encuentren incluidas en ninguno de los supuestos indicados, quienes deben disfrutar del permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio. El problema, ¿cómo negocian la recuperación?
Pedro Sánchez dijo que "un día más es un día menos" al aprobar estas medidas. Pero también más concertación social es mejor gobernanza. La gestión es más eficaz si hay coordinación permanente con las Comunidades Autónomas y, desde luego, se nos antoja imprescindible, la cooperación de los interlocutores sociales previa a la toma de decisiones de índole laboral, incluso el Gobierno debe procurar el encuentro al más alto nivel de los agentes sociales y económicos del país para la implementación de estas medidas. No estaría de más cursarles una invitación desde el Ejecutivo para que se sienten a negociar un acuerdo interprofesional o concreto para enfrentarse mejor a la situación actual (art. 83 del Estatuto de los Trabajadores). Si los representantes de trabajadores y empresarios se sienten protagonistas será mucho más fácil finalizar con acuerdo los períodos de consulta, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles y también determinar cuál es la actividad productiva indispensable que debe mantenerse. El Decreto-ley no solo debe convalidarse, sino aplicarse con rigor en cada centro de trabajo, mucho más fácil si se abren puertas de diálogo social entre patronal y sindicatos. La situación lo requiere.
Laurentino J. Dueñas Herrero es profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Valladolid.
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