El efecto 'Rashomon' en la sentencia del Tribunal Constitucional.
El efecto 'Rashomon' en la sentencia del Tribunal Constitucional.

La lectura de la Sentencia del estado de alarma y los votos particulares puede provocar los mismos efectos desconcertantes que la película Rashomon (1952) de Akira Kurosawa, donde se suceden testimonios opuestos y a veces contradictorios en sí mismos sobre unos sucesos en un bosque de Japón del siglo XII. Pero hay una narración del estado de alarma que nos ha faltado: la del control de constitucionalidad que cuestiona matices de la redacción del artículo

7 del Real Decreto 462/2020. Dejo de lado muchos temas debatidos y trascendentales, sólo para fijarme aquí en el concepto de derecho de libre circulación (artículo 19 CE) limitado, o ‘suspendido’ en palabras de la Sentencia.

La Sentencia (la mayoría de magistrados del Tribunal), en vez de seguir la vía más ortodoxa en su propia jurisprudencia, la del control de constitucionalidad, se ha apartado para innovar con las definiciones de los estados extraordinarios (¿alarma o excepción?). La nulidad decretada, no se desprende de la medida de confinamiento en sí, sino del uso indebido del estado de alarma.

La versión de los votos particulares, en cambio, ha defendido el control de constitucionalidad (contenido esencial del derecho y proporcionalidad, entre otros requisitos), por medio del cual encuentra justificada la restricción del derecho de hacer uso de los espacios públicos (artículo 19 CE). En realidad, todos los magistrados entienden que fue una medida correcta la adoptada por el Gobierno, pues no había alternativa a un confinamiento domiciliario. Los votos particulares se apoyan para su constitucionalidad en unos argumentos un tanto abstractos: el principio de precaución, incluso cuando la relación causa-efecto no haya podido demostrarse científicamente de forma concluyente; y la regla de ponderación que nos plantea si la prohibición de salir de casa sólo para los motivos permitidos, resultaba compensada con los beneficios que reportó el confinamiento frente al contagio. Evidentemente sí compensó, pero este razonamiento puede aplicarse a cualquier confinamiento domiciliario ante una pandemia.

Por tanto, nos falta la versión que, siguiendo también el control de constitucionalidad, incide en algunos aspectos críticos, quizás útiles para próximos confinamientos. Esta versión extraviada, se fundamentaría en la revisión del concepto de libre circulación del artículo 19 CE. Efectivamente, la prohibición del confinamiento español fue similar a las aprobadas por el resto de países europeos, sin embargo, en algunos fueron un poco más flexibles, permitiendo salir a la calle para dar un breve paseo o hacer ejercicio individualmente, como ocurrió, por ejemplo, en Francia (artículo 1. 5º del Decreto nº 2020/260 de 16 de marzo). Frente a los graves conceptos debatidos par la Sentencia, esta concreta excepción es poca cosa, pero para sus destinatarios pudo ser un alivio importante. Además, este pequeño espacio de libertad pública, sin peligro de exposición, hubiera fomentado el reconocimiento del contenido esencial del derecho como prescribe todo control de constitucionalidad.

Bajo las extraordinarias circunstancias del confinamiento, el concepto mismo de libre circulación exige ser revisado. En la Sentencia -innovadora en muchos sentidos-, se define el derecho como el hacer uso de los espacios públicos sin tener que dar razón de ello ante la autoridad. Quizás se pueda plantear a partir de ahora, que no es sólo un mero deambular en libertad, sino también un beneficio para la salud y el equilibrio mental de todos los ciudadanos. España es de los países europeos con más viviendas en bloques de pisos en sus ciudades. Muchas personas, para calmar la ansiedad, salieron furtivamente cada día con la excusa de comprar una caja de leche o tirar la basura. La Sentencia parece reconocer esto cuando afirma que una nulidad decretada por falta de proporcionalidad, haría revisable las sanciones (FD 11, a).

Por su parte, la OMS ya alertó en 2020 sobre los efectos del Covid (y los confinamientos) en la salud mental de la población, insistiendo, aún hoy día, en que se debe tener especial atención a niños, mayores y personas que están sufriendo las consecuencias del aislamiento. Sin embargo, parece que la ponderación de derechos ha sido planteada de forma polarizada. Derecho a la salud (artículo 43 CE) y derecho a la vida (artículo 15 CE) contra derecho a la libre circulación (artículo 19 CE). Y en fin, todo muy complejo y doctrinal, ‘muy del cielo de los conceptos jurídicos’ y poco ‘ponerse a arar la tierra’ que es lo propio del Derecho (Ihering).

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