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Multitud de sentencias por toda España están dando la razón a los afectados en cuanto a determinadas cláusulas abusivas incluidas en los contratos de préstamo hipotecario.

Una vez más hay que animar a la ciudadanía a ejercer sus derechos. Multitud de sentencias por toda España están dando la razón a los afectados en cuanto a determinadas cláusulas abusivas incluidas en los contratos de préstamo hipotecario firmado por particulares para la compra de su vivienda. Entre estas cláusulas, una de las más importantes por su impacto económico, es la de la nulidad por abusiva de la cláusula que imponía al prestatario el pago de los gastos asociados al contrato de hipoteca.

¿Qué son las cláusulas abusivas?

Se definen legalmente en el artículo 82 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que indica que son aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. Y se indica además que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Por eso es importante no sólo reclamar una cláusula en concreto, sino analizar jurídicamente todas las que se puedan considerar como abusivas.

No obstante, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario

b) Limiten los derechos del consumidor y usuario

c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato

d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba

e) Resulten desproporcionadas en relación al perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

¿Qué efectos tiene la nulidad de una cláusula abusiva?

Conforme al artículo 83 de la citada ley, "las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas". A quien corresponde declarar la abusividad de dichas cláusulas es al juez que, previa audiencia de las partes, declara su nulidad.

Así, estipulaciones como las cláusulas suelo, de intereses moratorios; de vencimiento anticipado; de atribución al cliente de los gastos del contra, etcétera están siendo revisadas con lupa por los tribunales. En sus decisiones siempre tiene que tener en cuenta la interpretación que en sus resoluciones haya hecho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

¿Qué están fallando los tribunales?

Por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Oviedo se pronunció el 9 de diciembre de 2016 con la primera sentencia relativa a los gastos de formalización de la hipoteca, en la que se resuelven las pretensiones del demandante contra Liberbank, que solicitaba la declaración de nulidad de los gastos que tuvo que soportar al constituir la hipoteca, además de la devolución de estos por parte del banco.

El juez estimó parcialmente la demanda del particular, concretando en el fallo aquellas cláusulas del contrato que deben considerarse nulas. Estas recogen la obligación del prestatario de abonar los costes de “todos los gastos futuros, o pendientes de pago por aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos del otorgamiento de la carta de pago”, así como “todos los gastos futuros, o pendientes de pago por gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad”. Además, condena a Liberbank a reintegrar todo lo que abonó el demandante para satisfacer dichas obligaciones contractuales.

El juez de Primera Instancia ha recurrido a la jurisprudencia del Supremo sobre la cuestión para resolver el problema. La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2015, declaró nula una cláusula similar, estableciendo que son nulas las cláusulas que "imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados”. En la misma sentencia determina que este tipo de cláusulas generan un desequilibrio y, por tanto, se consideran abusivas de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 1/2007, de 16 de noviembre, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, se abre la puerta a la reclamación de estas cantidades según la doctrina del Tribunal Supremo.

Pero, ¿qué dijo el Tribunal Supremo sobre la cláusula de gastos del préstamo hipotecario?

En su decisión, al Tribunal Supremo le "resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto".

Argumentaba la Sala: "La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)."

La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2015, que cuenta con un voto particular, apostillaba "la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el artículo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho".

Añadía: "la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex artículo 86 TRLCU y artículo 8 LCGC (LA LEY 1490/1998), sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el artículo 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio".

¿Se puede reclamar la devolución?

Los afectados por este tipo de cláusulas no recibirán el dinero de oficio de mano de los bancos tal y como está sucediendo con algunas entidades financieras (pocas) con respecto a la cláusula suelo. Hay que hacer en primer lugar una reclamación a la entidad financiera, a su defensor del cliente y, en caso de que esta resolución sea negativa a sus pretensiones (cosa más que probable) efectuar la correspondiente reclamación judicial.

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