Frente al autoritarismo más y mejor democracia, frente a la razón (oculta) de Estado más derechos y mejor derecho, frente a la inseguridad jurídica más garantías. En estos agitados últimos días se ha visto mejor que nunca que hay muchos en España que confunden el Estado de derecho con el Estado de derecha, y no admiten más soberanía que la soberbia oligárquica de las elites. Ahora la controversia ha girado sobre la legitimidad de dos instituciones: el Tribunal Constitucional (TC) y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Y más en concreto sobre la legitimidad de la forma de elección/selección de sus miembros. En esta disputa la derecha prioriza un sistema de selección endogámico judicial (el TC debe estar compuesto por jueces profesionales elegidos por jueces y también el CGPJ). Por contra la izquierda se inclina más por la elección parlamentaria (TC) o gubernamental (CGPJ) y por una composición plural (no solo jueces de carrera). De esta manera se opone autoselección cerrada (derecha) contra elección abierta (izquierda) ¿Son estas las únicas alternativa democráticas?
Creemos que no. Entre autoselección cerrada (la cúpula del poder judicial selecciona a los miembros del TC y del CGPJ) y la elección abierta (el parlamento y el gobierno eligen a los miembros del TC y del CGPJ) existe una tercera alternativa aún más representativa de la soberanía popular , que es desde donde brota la legitimación de todo poder en democracia: el sorteo entre comunidades de expertos. El sorteo tiene una tradición histórica democrática mucho más extensa que la representación por sufragio. La elección al azar puede ayudar a evitar el gran peligro que contiene siempre la elección: la oligarquizacización de la representación con el consiguiente efecto de privatización del interés público. ¿Qué son las comunidades de expertos? Grupos humanos profesionalmente especializados en el conocimiento y manejo de actividades públicas y seleccionados en virtud de criterios objetivos de mérito, concurrencia igualitaria y competencia.
TC y CGPJ tienen una naturaleza jurídica y unas propiedades funcionales muy distintas, pero ambos son órganos de control, funcionarial con respecto al poder judicial (CGPJ) y de control y garantías constitucionales (TC). Tanto el Consejo General del Poder Judicial como el Tribunal Constitucional son instituciones fronterizas con el poder judicial pero no son poder judicial, son componentes del poder legislativo (TC) y del poder ejecutivo (CGPJ). Esta ubicación marginal dentro de la tipología de la división entre los tres subsistemas del Estado de Derecho, amén de suscitar numerosas confusiones semánticas, confiere a estos organismos una peligrosa vis expansiva e invasiva, contra la que la arquitectura constitucional debe prevenirlos. Esta peculiaridad topológica exige de este tipo de instituciones un refuerzo de la legitimación en origen, forma de selección, y de la confianza hipotética (expertez profesional). Por estos mismos motivos el legislador constitucional prevé habitualmente formas de elección/selección que requieren mayorías muy cualificadas o consensos.
La ventaja comparativa que tiene el sorteo frente a las mayorías, por muy cualificadas que sean, de consenso es que este evita mejor el pacto entre elites (oligarquía) y la exclusión de las minorías (despotismo de las mayorías). Junto con la forma de selección, sorteo, tres condiciones deberían reunir la membresía: (a) periodos de pertenencia tasados (6 años), tasa de renovación del 30%, y desacople con los ciclos legislativos.
La composición de las comunidades de expertos sorteables serán distintas, dadas las diferencias de naturaleza y función, entre TC y CGPJ. El Tribunal Constitucional dada su naturaleza de poder legislativo negativo, estaría compuesto por tres colegios salidos de tres comunidades de expertos con igual peso proveniente de la judicatura, la academia y la actividad política reglada. En el caso del CGPJ, habida cuenta de su naturaleza de poder ejecutivo con funciones con de administración del poder judicial, deberá estar compuesto por miembros extraídos un único colegio provenientes de tres comunidades de expertos, a partes iguales, como son judicatura, operadores jurídicos (secretarios, letrados, procuradores, abogados del Estado) y abogacía. Todos los aspirantes a participar en los colegios de expertos deberán inscribirse previamente y aceptada su inscripción en virtud de méritos objetivos tasados. Todos los colegios de expertos estarán compuestos observando la paridad de género.
No ignoro que esta propuesta implica una profunda modificación de dos leyes orgánicas y hasta de la misma constitución de 1978, pero creo que merece la pena por varios motivos. Primero, convierte una crisis de la institucionalidad democrática en una oportunidad de reforma y amejoramiento democrático de las instituciones. Segundo, explora las posibilidades políticas de la venerable institución democrática como es el sorteo, tan ignorada e inédita en la modernidad. Y tercero, diseña nuevos modelos teóricos de ejercicio práctico de la soberanía popular frente a las aporías del sufragio y la acción directa. En un contexto de creciente complejidad en la regulación política, la opción posible no puede ser la imposible simplificación. La respuesta a la vieja pregunta de Juvenal de quién vigila al vigilante, que en estos días vuelven a resonar con fuerza en nuestros oídos, es: nadie. Decir nadie que es como decir todos. Todos por medio de las formas que nos auto constituyen en el proceso de la vida social.
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