La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), con sede en Granada, ha acordado a través de un auto denegar la ratificación judicial de la medida recogida en la orden del 5 de agosto consistente en limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música a aquellas personas que puedan acreditar estar en posesión del certificado covid, acreditación de PCR o test de antígenos negativo en las últimas 72 horas.
La Sala entiende que es competente para analizar dicha ratificación judicial, puesto que la medida de implantar el pasaporte covid para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal, "en cuanto implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados, de acuerdo con la normativa europea, como de carácter sensible", y con el principio de no discriminación, "en la medida en que establece un trato diferenciado para el acceso a tales locales, basado en la posesión o no del mencionado certificado".
El auto recuerda que debe decidir, tal y como recoge el Tribunal Supremo, si la limitación de derechos fundamentales que plantean las medidas de las administraciones son idóneas, necesarias y proporcionadas. Y considera que la medida "no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, en la medida en que, lejos de evitar los contagios en el interior de los locales de ocio, puede posibilitarlos, razón por la cual no puede ser ratificada por esta
Sala".
En este sentido, la Sala entiende que, en principio, la afección de los derechos fundamentales implicados en el caso "no es de gran entidad, pues, por un lado, la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal", y de otro, "el sacrificio del principio de igualdad por el trato discriminatorio que se deriva de la exigencia del certificado covid cuando toda la población no ha tenido acceso a la vacuna en parte o en su totalidad afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado".
Por este motivo, la medida podría justificarse en la exigencia de proporcionalidad, pero "arroja serias dudas" sobre el cumplimientos de las otras dos exigencias. Así, respecto a la idoneidad, la sala considera que "no es una medida idónea en el grado exigible", ya que establece la compatibilidad de la exigencia del certificado covid con la de una prueba PCR o test de antígeno.
Así, entiende que si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus, "pueden ser potenciales transmisores del mismo, no se acierta a comprender cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que solo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste".
Con respecto a la necesidad de su implantación en este momento, "tampoco creemos que aparezca justificada en el grado que resultaría exigible". Así, explican que "el nivel de exigencia de la justificación de su necesidad debe ser muy superior al normal, lo que comporta que deba acreditarse con rotundidad que el mayor número de contagios de la denominada quinta ola tiene su origen, precisamente en los locales de ocio nocturno", y en este particular ni la orden ni los informes en los que se ampara ofrecen los datos necesarios para ello, "siendo claramente insuficiente los meros cálculos probabilísticos".
Junto a ello, los magistrados indican que "no se establece un plazo de efectividad de la medida", con lo cual "se impone la medida con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla". Las limitaciones a los derechos fundamentales, recuerdan, "han de ser puntuales, exigencia de la que aparece huérfana la petición que se examina".
La Junta echa la culpa al Gobierno central: "Los jueces hacen su trabajo"
Por su parte, el consejero de la Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, Elías Bendodo, ha culpado al Gobierno de España de "dejar tiradas" a las comunidades autónomas en la gestión de la pandemia de la COVID-19 y de estar en una situación en la que "en la lucha contra el virus el criterio de un juez sea más importante que el criterio de un profesional sanitario o experto".
"Hemos sufrido hasta cinco olas, y en ninguna de ellas el Gobierno ha desarrollado una herramienta jurídica que sirva a todas las comunidades", ha aseverado, añadiendo que el Gobierno de España "algo está haciendo mal porque ni ha reformado la ley de Salud Pública ni nos ha dado herramientas a las comunidades autónomas para luchar contra la pandemia".
En su intervención en un acto sobre cultural del PP en Torremolinos (Málaga), en el que también han participado la presidenta del Comité de Derechos y Garantías del PP y concejala de Cultura de Madrid, Andrea Levy, y la presidenta del PP local, Margarita del Cid; Bendodo ha considerado que "si alguien tiene que tomar las decisiones importantes para luchar contra el virus son los expertos sanitarios que deciden en Andalucía y eso debe prevalecer por encima de cualquier cuestión".
En este punto, ha añadido: "No culpo a los jueces, hacen su trabajo; pero si el Gobierno de España nos hubiera dado herramientas o se hubiera reformado la ley de Salud Pública las cosas se harían bastante mejor".
Según el también portavoz del Gobierno andaluz, a la pandemia de la COVID-19 "hay que atacarla de frente, no judicializarla porque se pierde un tiempo vital para ganarle el pulso al virus. Pero es la única salida que le ha dejado el Gobierno de España a las comunidades".
Juan Marín cree que el pasaporte covid se implantará en todo el mundo
El vicepresidente y consejero de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local de la Junta Andalucía, Juan Marín (Ciudadanos), también ha mostrado este sábado su "respeto absoluto" por la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA). "Sigo pensando que el pasaporte covid es algo a lo que nos tenemos que habituar, nos tenemos que acostumbrar a utilizarlo cada vez más. No podemos ponerle puertas al campo", ha dicho en declaraciones a los medios en Sanlúcar.
En su opinión, "hoy es la covid, pero mañana puede ser otra cosa", por lo que pide "ser inteligentes" y darse cuenta de que "un gesto tan sencillo como es coger tu móvil" y presentar un código QR que muestre que estas vacunado te permita ir al cine, al fútbol, viajar, coger un avión.
De esta forma, "no tienes necesidad de estar confinado 14 días como antes algunos países también exigían, así que creo que tenemos que normalizar ese uso, pero, independientemente de eso, respetamos que el TSJA no haya aceptado que sea obligatorio para entrar en determinados tipos de establecimientos", ha subrayado.
Marín ha recordado en que lleva reclamado este pasaporte "desde marzo de 2020", que en junio la UE empezó a autorizarlo para desplazamientos y que ahora también se usa "en muchos países" de la Unión para determinados eventos.
"Creo que esto es el sentido común y el sentido de la responsabilidad de todos, por eso yo invito a que todo el mundo se vacune", ha ahondado.
Vox sale en defensa de los no vacunados: "Una vez más tenemos razón"
La portavoz adjunta de Vox en Andalucía, Ángela Mulas, ha aprovechado la sentencia para afirmar que "una vez más Vox tiene razón". "Vox tiene razón cuando dice que el pasaporte Covid discrimina a los ciudadanos no vacunados", afirmado Mulas, al tiempo que ha remarcado que Vox "lleva meses advirtiendo a Juanma Moreno de que la solución para combatir el Covid-19 no pasa por imponer más restricciones e imitar las políticas de Pedro Sánchez".
"El rechazo de esta medida por parte del TSJA refuerza que Vox no se equivoca cuando defiende que este tipo de medidas, que gustan por igual a PSOE, Podemos, PP y Ciudadanos, son totalitarias", ha defendido en un comunicado Mulas. Así, ha insistido que en las últimas semanas "se ha visto cómo la obsesión del PP y Cs por desarrollar políticas socialistas en Andalucía se ha ido acentuando". "Mientras Juanma Moreno anunciaba la imposición del pasaporte Covid solo para el ocio nocturno, Juan Marín ya hablaba de extender esa medida para ir a un restaurante, al teatro o realizar cualquier otra actividad", ha criticado la portavoz adjunta de Vox.
De esta forma, Mulas ha lamentado que "se han olvidado de que los andaluces votaron por el cambio real, no por perpetuar las políticas progres" y ha asegurado que, con su formación, "esas políticas no van a tener recorrido". "Nuestra advertencia de que llevaríamos a los tribunales el pasaporte Covid ha sido primordial para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos", ha argumentado. "Si Juanma Moreno quiere continuar con las políticas socialistas en vez de cumplir con los pactos firmados con Vox, que convoque elecciones, porque sin duda las bloquearemos", ha concluido.
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